Часам мне падаецца, што ніводная іншая дысцыпліна ня траціць гэтак шмат высілак на вызначэньне ўласнага ладу, як гэта робіць праўная тэорыя. Ці знойдзем мы бясконцыя фаліянты, пісаныя на тэму “Чым ёсьць мэдыцына?” як адметныя спробы вылучыць крытэры адрозьненьня ўласнага нарматыўнага поля ад шэрагу іншых сумежных і часьцяком ўзаемападмяняльных практыкаў? Бясконцыя мэтады дыягностыкі спрараджаюць тэндэнцыі максымальнай інкарпарацыі “карысных сумежнасьцяў” (народная травяная тэрапія, азіяцкія масажныя традыцыі, іглатэрапія і г.д.). Апошнія звычайна самапрэзэнтуюцца як ўсемажлівыя “нетрадыцыйныя” практыкі і паступова інтэгруюцца ў сфэру актыўнае мэдыцыны.
Фундамэнтальнае адрозьненьне права палягае акурат на жорсткай апазыцыі да дыфузіі ўласнага нарматыўнага поля. Гэткая апазыцыя тлумачыцца адметнай далікатнасьцю: дазваляючы празьмерную пэнэтрацыю іншых нарматыўных парадкаў у праўнае поле, мы рызыкуем пазбавіць права падмурку для сьцьвярджэньня ўласнае над-нарматыўнасьці. Размываючы межы права, мы змываем этычны грунт для кіроўнае рэгулятыўнасьці праўнага ладу (legal order) ды спрычыняемся да дэвальвацыі законнасьці-як-каштоўнасьці. Больш за тое, мы рызыкуем пазбавіць канкрэтных сацыяльных актораў, што прадукуюць, ацэньваюць ды імплемэнтуюць праўны лад (судзьдзі, пракуроры, адвакаты і г.д.), – канцэптуальнае пэўнасьці, якое права яны прымяняюць. Па сутнасьці, гісторыя паўставаньня сучаснага разуменьня права ў заходняй культуры дэманструе імкненьне да максымальнага самаадасабленьня ад іншых нарматыўных парадкаў. І найперш ад рэгуляцыйных путаў рэлігійных догмаў. Аднак перад тым, як заняцца вызначэньнем элястычнасьці права, то бок ацэнкай ступені адкрытасьці да узаемадзеяньня гэтага нарматыўнага ладу зь іншымі нарматыўнымі парадкамі, мы немінуча спатыкаемся аб танталавыя пакуты з акрэсьленьнем дэфініцыі і межаў права.
Існуюць два найбольш цытаваных падыходы да вызначэньня права. Першы апісвае права ў катэгорыях падтрымкі нарматыўнага ладу канкрэтных сацыяльных групаў. Другі вызначае права як публічна[дзяржаўна]-інстытуцыялізаваную сыстэму прымяненьня нормаў. Апошні падыход глыбока павязаны з кельзэнаўскім акцэнтам на легітымацыі права ўладай і перакананьнем, што праўнае поле месьціцца ўнутры крыніцаў права, а працай праўніка ёсьць ўласна апісаньне крыніцаў. Адсюль фундамэнтальная роля Канстытуцыйнага суда ў вытлумачэньні няяснасьцяў і лякунаў крынічных нормаў.
Закон аб нарматыўных праўных актах Рэспублікі Беларусь дае вызначэньне панятку “права” як “сыстэмы агульнаабавязковых правілаў паводзінаў, якія ўстанаўліваюцца (санкцыянуюцца) ды забясьпечваюцца дзяржавай у мэтах рэгуляваньня грамадзкіх дачыненьняў”. Вось жа, прадстаўленая мадэль кваліфікуе права ў кельзэнаўскіх катэгорыях дзяржаўнай легітымацыі.
Міністар юстыцыі падчас Вэймарскай Рэспублікі ў Нямеччыне, адзін зь яскравых апанэнтаў нацысцкага рэжыму, Густаў Радбрух у свой час зграбна прадэманстраваў вузкасьць падобнага падыходу. Згодна Радбруху, легімітазыцыя дзяржавай адпаведнага праўнага поля ня ёсьць per se дастатковай умовай для прызнаньня праўнасьці гэтага ладу, калі апошні супярэчыць фундамэнтальным прынцыпам. Гэтая ідэя лягла ў падмурак Нюрнбэргзкага і Такійскага трыбуналаў, а таксама трывала замацавалася ў міжнародным гуманітарным праве, асабліва ў дачыненьні да вайсковых злачынстваў (санкцыянаваньне дзяржавай загаду па ўчыненьні “злачынства супраць чалавецтва” не вызваляе злачынцу-выканальніка ад адказнасьці). Цяпер ужо клясык ангельскамоўнай праўнай тэорыі Рональд Дворкін разьвіў бліскучую сыстэму крытыкі кельзэнаўскага пазытывізму. У вызначэньні права юрысты, згодна Дворкіну, мусяць ня проста апісваць крыніцы – менавіта юрысты мусяць максымальна набліжаць права да мэта-справядлівасьці. Гаворачы пра права, мы неўсьвядомлена ўяўляем праўны лад (legal order) як поле татальнай завершанасьці. Аднак эвалюцыя грамадзтва ўносіць бясконцыя зьмены, прынцыпова інавацыйны альбо адкрыта кантравэрсійны характар якіх часьцяком не дазваляе праўнаму ладу даваць элястычныя адказы. Напрыклад, ці мусіць права ствараць перашкоды для навуковых дасьледаваньняў у галіне чалавечага клянаваньня? Наколькі этычны нарматыўны лад мусіць быць інкарпараваны ў праўны? Ці можна сьцьвярджаць пра наяўнасьць мэтапрынцыпаў (як, да прыкладу, катэгорыяў кантыянскай этыкі) у праве?
Беларускі закон аб нарматыўных праўных актах насамрэч задае вельмі небясьпечны вэктар праўнага разважаньня. Па-першае, наколькі легітымнай ёсьць “норма” дзяржавы, што супярэчыць фундамэнтальным мэтапрынцыпам (напрыклад, у рамах дыскурсу аб фундамэнтальных правох чалавека)? Па-другое, калі права – гэта санкцыянаваная дзяржавай (!) сыстэма, наколькі міжнароднае права ахопліваецца амаль сакральным эфэктам праўнасьці? Нават калі дапусьціць, што зыходная ідэя міжнароднага права мае канвэнцыйны падмурак паміж дзяржавамі як падставовымі суб’ектамі, гэты лягічны ланцуг немінуча разаб’ецца, бо міжнароднае права сёньня – гэта найперш права, што актыўна разьвіваецца міждзяржаўнымі арганізацыямі й дзе роля індывідаў, НДА ды ТНК набывае ўсё выразьнейшыя акцэнты. Па-трэцяе, калі права ўстанаўліваецца дзяржавай, у які спосаб можна вытлумачыць фэномэны new governance, lex mercatoria альбо заканадаўчыя працэдуры Эўрапейскага Зьвязу?
Зь іншага боку, празьмерна шырокае вызначэньне права рызыкуе зрабіць права невызначальным (undistinguishable) ад іншых нарматыўных парадкаў. Ці не імкнемся мы паставіць цэтлік “права” паўсюль, каб зрабіць гэтае паўсюль прывабнейшым?
Мне сымпатычная ідэя права-як-дыялёгу Юргена Габэрмаса праз камунікацыйную рацыянальнасьць. Габэрмас зыходзіць з таго, што права мусіць рабіцца ў сытуацыях “ідэальнага выказваньня”, то бок пры наяўнасьці максымальнага плюралізму актораў, што прапануюць свае культурныя візіі праўнага поля. Аднак удзел у дыскусіі зусім ня азначае максымальную прагрэсіўнасьць і дэмакратычнасьць праўнага прадукту. Тут паказальны прыклад амэрыканскіх пратэстанцкіх фундамэнталістаў, што бяруць найактыўнейшы ўдзел у публічных дыскусіях у ЗША, але застаюцца нязломнымі, бы сталь. Наагул Злучаныя Штаты маглі б быць добрым прыкладам для мадэлі Габэрмаса, дзе канстытуцыйны дыялёг ахоплівае ўсе аспэкты грамадзкага жыцьця, гэткім чынам набываючы ўсюдыісную канцэптуалізацыю, але сумнеўная прагрэсіўнасьць бушаўскай адміністрацыі даводзіць, што апісаньне права як прадукту сацыяльнага дыялёгу (замест клясычнай кельзэнаўскай візіі) таксама не пазбаўленае хібаў. Пастулюючы дыялёг як ідэальную мікрафлёру для паўставаньня праўнага ладу, мы набліжаемся да нейкага псыхалягічнага краю, дзе патрабуецца кампутэрны тэст для пераацэнкі промязі судовых рашэньняў на аб’ектыўнасьць ды канвэргенцыі асобных “этыкаў” унутры грамадзтва.
Вось жа, дэфіянаваньне права падаецца мне задачай абсалютна няўдзячнай. Адзіны крытэр па абмежаваньні права ад іншых нарматыўных парадкаў, на маю думку, можа базавацца хіба на тым, што права арганізуе ўласны мэханізм прадукцыі і зьнішчэньня. Што ня ёсьць выпадкам, калі мы гаворым, скажам, пра маральную альбо культурніцкую нарматыўныя сыстэмы.
Цяпер вернемся да пытаньня элястычнасьці права што да іншых нарматыўных сыстэмаў. Галоўны парадокс – права немінуча нясе ў сябе канкрэтныя сацыяльныя імлікацыі, што так ці інакш спрыяе дыфузіі нарматыўныўных сыстэмаў. Кожны, хто хаця б трохі знаёмы з амэрыканскім антыманаполным правам (antitrust law) альбо эўрапейскім правам канкурэнцыі (competition law \ le droit de la concurrence), ня можа не заўважыць, што эканамічнае разважаньне (economic reasoning) у гэтай галіне фактычна набывае статус унівэрсальных праўных прынцыпаў. Калі ў сярэднявеччы судзьдзя мусіў узважваць касьцёльнае права з рымскім, мясцовым звычаёвым правам альбо ў лепшым выпадку раньнім статутным правам, то сёньня мы жывем у эпоху, калі судзьдзя аналізуе канцэнтрацыю рынку, market power ды публічны інтарэс супраць крохкіх нормаў права. Ці зрабілася права вальнейшым, каб упэўнена даць яму дэфініцыю?!
Ці можна даць вызначэньне “чырвонага”, не зьвяртаючыся да ягонай “чырвонасьці”? Падобным чынам, калі няма нічога хібнага ў адкрытасьці права да іншых нарматыўных сыстэмаў, ці можам мы даць вызначэньне “права” бяз “праўнасьці”? Пазытывізм безумоўна вызваліў нас, але ці ведаем мы што такое права? Ці ёсьць у сьвеце альтэрнатыва праўнаму пазытывізму – праўны пазытывізм іншага гатунку?
Як Вы вызначаеце для сябе права? І дзе крэсьліце межы паміж правам ды іншым(і) нарматыўным(і) ладам(і)?
